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新三板企业取消股东优先认购权须慎重

第一路演 | 2016-10-10 14:41 阅读:176
越来越多的新三板挂牌公司发布公告修改公司章程,明确约定公司发行新股时,现有股东没有优先认购权。但此举一定程度上增强公司再融资的灵活性,但也有一定的弊端,挂牌公司应当慎重采用。

   2015年以来,新三板定增直接融资愈发火爆,众多挂牌公司不断通过定向增发的途径进行融资。但是根据全国中小企业股份转让系统相关业务规则,挂牌公司股票发行以现金认购的,须对现有股东优先认购权进行安排,通常做法是向原股东发布优先认购公告或请原股东逐一签字确认放弃优先购买权等程序。因此,为了省掉这一程序,包括科慧科技等越来越多的新三板挂牌公司发布公告修改公司章程,明确约定公司发行新股时,现有股东没有优先认购权。但笔者认为,此举一定程度上增强公司再融资的灵活性,但也有一定的弊端,挂牌公司应当慎重采用。

一、《公司法》关于公司股东优先认购权的法律规定

       股东的新股优先认购权,是指公司发行新股时股东可以按各自持有的股份数的比例优先于他人进行认购的权利。

        对于有限责任公司股东的优先认购权,现行《公司法》第三十五条明确规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。由于有限责任公司人合性质的特点,规定公司原股东对增资享有优先认购权也是应有之意,当然也允许公司通过章程自行约定。

        但对于股份公司发行新股时,现有股东是否享有优先认购权的问题,《公司法》对此没有规定,只在第一百三十四条规定,公司发行新股,股东大会应对向原有股东发行新股的种类及数额等事项作出决议。对此规定,是否理解为《公司法》对股份公司发行新股时,股东也应当享有优先购买权呢?笔者认为不尽然。根据该条文规定,只要股东大会在决议中涉及到该内容即可,决议内容可以明确股东享有优先购买权,但也没有强制要求决议必须要确保股东优先购买权。按照此理解,笔者认为,对股份公司股东优先认购权的问题,《公司法》并没有强制性的规定,而是授权公司的股东大会来决定。

二、新三板相关业务规则的规定

        对于新三板挂牌公司发行股票时,现有股东的优先认购权问题,《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则(试行)》第八条明确规定“挂牌公司股票发行以现金认购的,公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与本次发行股份数量上限的乘积。公司章程对优先认购另有规定的,从其规定。”

        该规定可以从以下方面进行理解:

      (一)只有以现金认购公司发行的新股时,现有股东才具有优先认购权;

      (二)公司章程可以对股东的优先认购权进行规定,包括规定现有股东不具有优先认购权。

三、目前新三板公司股票发行对优先认购权的解决之道

       正是源于《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则(试行)》的规定,在新三板挂牌公司发行股票时,在股票发行方案等相关文件中必须要对现有股东的优先认购权进行安排。通常做法是如果股东放弃优先认购权,则需要签署“放弃优先认购权的申明”文件或者通过发布公告确定股东行使优先认购权的期限,若超过该期限,股东未缴纳认购款的,视为放弃优先认购权。

       随着挂牌公司的股票逐步分散,每次发行新股时对现有股东优先认购权的安排变得较为繁琐。为此,越来越多的公司通过修改公司章程直接约定股东对发行新股不具有优先认购权。

四、修改公司章程取消股东优先认购权的影响

       取消股东优先认购权,最直接的好处就是简化了发行程序,增加了融资的灵活性。

       对于挂牌公司股票发行,根据现有业务规则,必须对现有股东的优先认购权进行安排,并且在公司章程未明确排除的情况下,还应当确保现有股东的优先认购权。因此,相对而言程序较为繁琐。若通过修改公司章程取消现有股东优先认购权后,只需要披露公司章程的内容并明确现有股东对拟发行的新股不具有优先认购权即可。不仅操作简便,而且对于挂牌公司和主办券商而言,也对潜在认购对象和前期与机构投资者的洽谈工作更加具有可控性。这可能是目前很多挂牌公司修改公司章程最直接的动因。

        但我们也应该看到,通过修改公司章程取消股东优先认购权,是一把“双刃剑”,简化程序的同时也会带来一定的负面效应,主要表现在以下两个方面:

        一是公司现有股东股权可能被稀释,公司既有支配结构可能发生改变。从公司股权结构和控制权的层面来看,一旦取消股东优先认购权,公司的现有股东的利益会受到稀释,这是显而易见的,不必赘述。

        二是可能发生利益输送,损害其他股东利益。可以假设,在取消了现有股东的优先认购权后,大股东是可以通过合法的针对特定投资人与机构以较低价格进行利益输送,从而损害中小股东的利益。公司法虽有规定,小股东因公司股东大会、董事会的决议侵害其合法权益的,可向法院提起诉讼维护其权益,但在实际操作中往往难以核查。

五、结语

       法律之所以规定公司的原股东对公司新发行股份享有优先认购权,是为了通过新股的认购防止公司股东对公司享有的利益被稀释,并防止公司内部既有的支配格局发生重大变化;同时也是为了防止大股东进行利益输送损害中小股东的合法权益。当然,这一制度安排对公司资本顺利扩张可能会存在一定的冲突,所以,我国现行法律也赋予公司章程在自由选择的权利。但是鉴于股东优先认购权的存在与否是一把“双刃剑”,如何在融资灵活性与内部结构平衡性之间进行选择,挂牌公司应当慎重决策。


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